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Sind die nichtberücksichtigten Bieter auch unterhalb der Schwellenwerte vorab über die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu informieren?

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.12.2017 - 27 U 25/17

Eine aktuelle Entscheidung des Oberlandesgerichtes Düsseldorf könnte weitreichende Auswirkungen auf den gesamten Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenvergabe haben. In EU-weiten Vergabeverfahren hat der Auftraggeber gemäß § 134 GWB die Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden, mindestens 15 Kalendertage vor der beabsichtigten Auftragserteilung über die vorgesehene Nichtberücksichtigung ihres Angebotes schriftlich zu informieren. Ein Auftrag, der unter Verstoß gegen diese Informations- und Wartepflicht geschlossen worden ist, kann von einem unterliegenden Bieter in einem Nachprüfungsverfahren angegriffen werden, mit der Folge, dass der Auftrag dann unwirksam ist. Hierdurch ist gewährleistet, dass Vergaberechtsverstöße wirksam durch Bieter angegriffen werden können.

Nach der bisherigen Rechtslage und dem allgemeinen Verständnis der nationalen Vergabebestimmungen (VOL/A, UVgO, VOB/A) bestand jedoch im Bereich der Vergaben unterhalb der Schwellenwerte keine Pflicht des Auftraggebers die unterlegenen Bieter zu informieren.

In der jetzt veröffentlichten Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf haben die Richter geurteilt, dass aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 des Grundgesetzes) ein ungeschriebenes Gebot folge die unterlegenen Bieter rechtzeitig über die beabsichtigte Auftragserteilung an einen Konkurrenten zu informieren, um diesen die Möglichkeit zu geben gegebenenfalls gerichtlichen Rechtsschutz gegen die Vergabeentscheidung in Anspruch zu nehmen.

Zurückzuführen ist diese Entscheidung auf die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes, in der dieses geurteilt hatte, dass einem unterlegenen Bewerber in einem beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit auch nach einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein ausreichender Zeitraum verbleiben müsse, mit dem dieser die Entscheidung mit weiteren Rechtsmitteln angreifen könne. Bereits diese Entscheidung hatte für erhebliche Irritationen gesorgt, da hierdurch der bisher bestehende Grundsatz der Ämterstabilität infrage gestellt wurde.

Mit der jetzt durch das Oberlandesgericht Düsseldorf veröffentlichten Entscheidung wird nicht nur das bisherige Verfahren der Auftragserteilung im Unterschwellenbereich infrage gestellt, es wird auch das Prinzip, dass mit der Zuschlagserteilung des Vergabeverfahren beendet ist und die Vergabeentscheidung mit Rechtsmitteln nicht mehr angegriffen werden kann, infrage gestellt.

Es ist derzeit nicht abzuschätzen, ob die Entscheidung auch durch andere Gerichte geteilt wird, Auftraggeber sollten sich jedoch aufgrund der jetzt entstandenen Rechtssicherheit in jedem Fall vor Zuschlagerteilung einen Überblick über die aktuellen Entwicklungen verschaffen. Im Zweifel dürfte eine freiwillige schriftliche Information der unterlegenen Bieter analog der Muster zu § 134 GWB der sicherere Weg sein.

Gerne beraten wir Sie zu allen Fragen im Zusammenhang mit der Vergabe unterhalb wie auch oberhalb der Schwellenwerte. In unseren regelmäßigen Veranstaltungen erhalten Sie zudem das Rüstzeug rechtssichere Vergaben durchzuführen.

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